Internet et les effets extraterritoriaux des lois

Comment éviter l’établissement de règles et la prise de décisions qui restreindraient Internet dans le monde entier

Internet étant mondial, les réglementations et les décisions de justice qui l’affectent peuvent avoir des effets extraterritoriaux[1]. Cela soulève deux questions : à quel point les États sont-ils conscients d’éviter les impacts néfastes et inutiles à l’extérieur de leurs frontières et comment peuvent-ils minimiser ces effets négatifs ?

Internet est un réseau de réseaux constitué principalement de réseaux gérés par des opérateurs privés. Certains de ces réseaux traversent des frontières nationales et beaucoup d’organisations elles-mêmes traversent également des frontières (par exemple, les sociétés internationales). La valeur d’Internet vient de sa nature ouverte et globale. La mondialisation est une caractéristique d’Internet, pas un bug, et tous les systèmes juridiques devraient reconnaître cela, et non essayer de le « corriger ». Les décisions qui exercent une juridiction extraterritoriale doivent être prises de manière à permettre à Internet de devenir une technologie ouverte, sécurisée et digne de confiance pour tous.

Cette note conceptuelle expose les problèmes qui se posent lorsque les États exercent une compétence extraterritoriale, c’est-à-dire lorsqu’ils prennent des décisions politiques ou judiciaires ayant effet hors du territoire national, accidentellement ou intentionnellement. Nous proposons une approche permettant d’éviter ou de minimiser les décisions judiciaires ou réglementaires pouvant nuire à la portée mondiale et aux caractéristiques uniques de l’Internet. Mais, fondamentalement, les États ne devraient pas entraver la circulation des idées et des informations apportées par Internet, en particulier pour leurs propres citoyens.

Synthèse

Le progrès social et économique que l’Internet apporte globalement repose sur ses propriétés fondamentales d’ouverture, d’innovation, d’innovation sans permission, d’interopérabilité, de collaboration et de concurrence (les « invariants d’Internet »)[2]. Si nous sapons ces propriétés, nous mettons en danger tous les avantages apportés par Internet.
À l’heure actuelle, dans de nombreux États, les décideurs imposent des règles qui s’étendent sur Internet, entravent l’innovation, dissuadent les investissements dans leur propre pays et risquent de créer des nouvelles fractures numériques qui désavantageraient leurs propre citoyens.
Les décideurs peuvent atténuer ces problèmes en encourageant les approches collaboratives décentralisées, y compris les processus d’élaboration de normes internationales, pour façonner les lois et les politiques relatives à Internet. De tels processus et structures peuvent générer de meilleurs résultats car ils ont une participation plus large et sont plus réactifs sur le plan politique et économiquement plus durables que certaines approches descendantes.[3]
Ces principes fondamentaux aideront à guider les décideurs et à atténuer les préjudices extraterritoriaux non intentionnels :

- Analyzer les avantages et les inconvénients .
- Vérifier ce qui a été fait auparavant.
- Collaborer avec d’autres intervenants.
- Se concentrer sur l’activité/comportement, et non sur le milieu.
- Être conscient des propriétés de l’Internet et de ce qu’elles représentent.

Contexte

De nombreuses lois nationales sont censées avoir un effet extraterritorial ; elles s’appliquent aux personnes ou aux entreprises situées en dehors des frontières de l’État qui a légiféré. Cette pratique est bien antérieure à Internet, mais ses effets sont exacerbés à la fois par la nature transfrontalière des réseaux et par la volonté de certains pays d’exercer une autorité sur Internet. Voici quelques exemples :

Les lois américaines, y compris la loi Helms Burton de 1996[4]sur les pots-de-vin ou les sanctions à l’encontre de pays tiers, ont longtemps visé les entreprises non américaines.
Les réglementations de l’UE en matière de protection des données, telles que le Règlement général sur la protection des données (RGPD), s’appliquent aux entreprises de pays tiers qui utilisent les données personnelles des citoyens européens.
Les modifications apportées en 2011 à la loi pénale de la République populaire de Chine concernent désormais des personnes ou des sociétés, originaires ou non de Chine, susceptibles de se rendre coupables de corruption à l’encontre de l’État chinois ou de ses citoyens.

Les effets intentionnels extraterritoriaux des lois visent à garantir que les personnes ne deviennent pas les victimes de ceux qui enfreignent les lois en dehors de leur territoire. Alors que les gouvernements ont la responsabilité de protéger leurs citoyens de l’illégalité, la nature transfrontalière de l’Internet peut engendrer des conflits découlant d’activités légales dans un pays et illégales dans un autre. Au début des années 2000, alors que l’Internet devenait populaire et commercialisé, le cas Yahoo! a mis en évidence les défis de la réglementation de l’Internet. La société américaine de recherche et de référencement, Yahoo!, a été contrainte de cesser d’annoncer la vente de souvenirs nazis en France, et ses dirigeants ont fait face à des accusations criminelles[5].

Cependant, de nombreuses lois et cadres internationaux liés à Internet ne sont réglementés que dans les cas absolument nécessaires pour promouvoir le commerce, ainsi que pour l’ouverture et l’innovation dans le développement des réseaux. Par exemple, l’idée de « simple conduit » – lorsque les opérateurs de réseau ne sont pas responsables du contenu du trafic – figure dans de nombreuses lois, notamment la directive européenne sur le commerce électronique de 2000.[6] Les gouvernements ont eu une légère influence réglementaire au niveau national et coordonné aux niveaux régional et international pour permettre à Internet de prospérer.[7]

Aujourd’hui, les préoccupations des gouvernements et des citoyens concernant la vie privée, la cybersécurité, la fiscalité, la concurrence et l’intégrité électorale ont lancé une nouvelle vague d’effets extraterritoriaux, tant sur le plan de la réglementation que des décisions de justice. Voici quelques exemples :

En 2014, un tribunal espagnol a créé un droit à être oublié dans les résultats du moteur de recherche de Google à l’échelle européenne.[8]
En 2017, la Cour suprême du Canada a confirmé les décisions de Google visant à « désindexer » un site Web et a affirmé la compétence des tribunaux canadiens sur les intermédiaires Internet d’autres pays. Cependant, la Cour n’a donné aucune idée de la manière dont cela pourrait être appliqué, ce qui a créé de l’incertitude et de la confusion.[9]
En 2017, un tribunal américain a ordonné le blocage de la ressource universitaire Sci-hub par un large éventail de fournisseurs de services Internet et de moteurs de recherche, en plus de la saisie de ses noms de domaine (une réaction plus typique à une violation présumée des droits de propriété intellectuelle).[10]
Le Règlement général sur la protection des données (RPGD)[11] de l’Union européenne est explicitement conçu pour protéger les données à caractère personnel des utilisateurs européens, quelle que soit la juridiction dans laquelle elles sont traitées.
Le CLOUD Act américain a coordonné les intérêts des forces de l’ordre et des entreprises de technologie américaines afin de garantir l’accès aux données à l’échelle internationale, mais a été critiqué pour avoir minimisé les intérêts d’autres parties prenantes.
La Chine prend des mesures pour accroître la portée extraterritoriale de son régime de surveillance et de filtrage du contenu.[12]
Le Royaume-Uni et certains pays du Moyen-Orient semblent s’éloigner de l’approche du « contenu illégal ou indésirable » par le « signalement et la suppression », pour devenir une obligation positive pour les plates-formes technologiques de contrôler le contenu existant, voire même d’empêcher son téléchargement.[13]

À cause d’Internet, la prise de décision aux effets extraterritoriaux s’intensifie et risque de saper ce qui a fait d’Internet une force aussi puissante et positive.

Ce qui rend Internet si puissant : les « invariants d’Internet »

Internet possède des propriétés fondamentales qui en ont fait un catalyseur global du progrès social et économique. Nous appelons ces propriétés les invariants d’Internet[14] car, même si les applications sur Internet changent souvent, la source sous-jacente de la puissance de l’Internet ne varie pas. La somme de ces invariants fait d’Internet une plate-forme ouverte d’innovation et de créativité.

Soutenir les invariants d’Internet assurera le développement de la prochaine génération d’innovations et donnera à tous la chance de profiter de leurs avantages et récompenses :

Portée mondiale et intégrité : un Internet de bout en bout où les informations envoyées de n’importe quel point peuvent arriver à n’importe quel autre.

Objectif général : Internet n’est pas conçu pour des objectifs ou des modèles commerciaux spécifiques, mais pour un usage général. Il n’y a pas de limitation intégrée sur les applications ou les services qui l’utilisent.

Innovation sans autorisation : n’importe qui peut configurer un nouveau service sur Internet sans demander d’autorisation, à condition que celui-ci réponde aux normes techniques et aux meilleures pratiques en vigueur.[15]

Accessibilité : tout le monde peut utiliser Internet, non seulement pour consommer, mais aussi pour contribuer au contenu, mettre en place un serveur et connecter de nouveaux réseaux.

Interopérabilité et accord mutuel : grâce à des normes de technologie ouvertes et à des accords mutuels entre opérateurs de différentes parties de l’Internet.

Collaboration : les meilleures solutions aux nouveaux problèmes proviennent de la collaboration volontaire entre les parties prenantes.

Blocs de construction réutilisables : les technologies sont souvent déployées sur Internet dans un seul but, uniquement pour être réutilisées ultérieurement. Cette créativité et cette résolution de problèmes seraient impossibles avec des solutions fermées intégrées verticalement.

Pas de favoris permanents : le succès dépend de la pertinence et de l’utilité, et non d’un statut particulier. Il ne doit pas être « bloqué » par les gagnants d’aujourd’hui. L’ouverture et l’innovation sont au cœur de l’Internet.

Comment les effets extraterritoriaux de certaines règles et décisions de justice nationales pourraient-ils remettre en cause le principe des invariants d’Internet ?

Pourquoi la juridiction extraterritoriale peut-elle être un problème ?

Les lois nationales et les décisions judiciaires exerçant une compétence extraterritoriale peuvent avoir des conséquences négatives et souvent inattendues. Par analogie, appelons-les « symptômes Internet extra-territoriaux » :

Imprévisibilité – L’imprévisibilité de la manière dont les lois nationales pourraient s’appliquer et être respectées peut étouffer l’innovation car elle crée un risque et une incertitude accrus pour les nouveaux produits et services.
Incohérence – Lorsque différentes organisations tentent d’appliquer des décisions et des règles, la manière dont les règles sont mises en œuvre peut varier. Avec une prolifération de règles et de complexité, seules les plus grandes organisations peuvent être en mesure de s’y conformer.
Accaparement du pouvoir– Certains États tentent de s’emparer du pouvoir sur Internet et d’autres pays, en le considérant comme une menace pour leur autorité. Cela peut intensifier le conflit de lois alors que chaque pays ou tribunal court à la victoire, et peut même créer un sentiment plus général d’incertitude et de ressentiment d’ingérence provenant de l’étranger. La confusion qui en résulte pour les utilisateurs pourrait réduire leur confiance dans Internet.
Action non coordonnée– Des mesures de réglementation unilatérales au niveau national déplacent et sapent les méthodes collaboratives d’examen des problèmes et entravent l’élaboration de normes internationales. Tout en augmentant les frictions entre les réseaux et les États-nations, elles produisent des résultats limités aux sensibilités sociales et économiques d’une juridiction ou même d’un seul groupe de parties prenantes.
Fragmentation – Les applications exécutées sur Internet commencent à se comporter différemment selon les pays[16], ou alors le contenu est indisponible. Il en résulte une fragmentation croissante de l’Internet, de créer nouvelles fractures numériques et en concentrant les avantages de l’innovation dans certains pays, les produits et services étrangers étant empêchés ou dissuadés d’entrer sur leur marché.

Externalités négatives de la juridiction extraterritoriale

Une externalité négative survient lorsque certaines personnes ou organisations profitent des avantages de faire quelque chose, alors que les coûts sont en grande partie supportés par d’autres. Un exemple classique est la pollution atmosphérique créée dans un pays qui empoisonne les rivières et les forêts d’un autre. L’extra-territorialité juridictionnelle peut créer des externalités négatives sur les réseaux – en fragilisant les invariants d’Internet – et plus largement sur la gouvernance et la participation à l’économie numérique.

A. Externalités sur les invariants d’Internet

Invariants d’Internet

Externalités des juridictions extraterritoriales

Portée mondiale et intégrité : un Internet de bout en bout, où les informations envoyées de n’importe quel point peuvent être transmises à n’importe quel autre réseau du monde.

Accessibilité : tout le monde peut utiliser Internet, non seulement pour consommer, mais aussi pour contribuer au contenu, mettre en place un serveur et connecter de nouveaux réseaux.

Fragmentation d’Internet : nie et conteste la portée mondiale et l’intégrité d’Internet ; crée des nouvelles fractures numériques où l’accès aux outils d’information et de communication est inégal.

Objectif général : Internet n’est pas conçu pour des objectifs ou des modèles commerciaux spécifiques, mais pour un usage général.

Blocs de construction réutilisables : les technologies peuvent être déployées dans un seul but, mais utilisées ultérieurement ou par d’autres pour créer quelque chose de nouveau.

Pas de favoris permanents : le succès dépend de la pertinence et de l’utilité, et non d’un statut particulier. Il ne doit pas être « bloqué » par les gagnants d’aujourd’hui.

Incohérence – Différentes parties prenantes tentent de mettre en œuvre des décisions et des règles complexes qui ne sont souvent pas facilement applicables. Avec une prolifération de règles et une complexité accrue, les plus grandes organisations peuvent plus facilement s’y conformer, ce qui crée des problèmes de concurrence pour les petites entreprises et même une nouvelle fracture numérique entre les grandes entreprises et les entreprises bien établies, ainsi que les petites entreprises potentiellement plus innovantes.

Les solutions verticalement intégrées fondées sur le contexte juridique et culturel des principaux acteurs et pays sont privilégiées au lieu de technologies ouvertes et réutilisables pouvant être réutilisées par de nouveaux acteurs.

Au lieu d’être distribués dans le monde entier, les avantages d’Internet se concentrent de plus en plus dans les pays ayant le plus d’influence internationale et les entreprises disposant des ressources nécessaires pour se conformer, transformant certaines entreprises en favoris permanents.

Interopérabilité et accord mutuel : par le biais de normes de technologie ouverte et d’accords mutuels entre opérateurs de différentes parties de l’Internet.

Collaboration : les meilleures solutions aux nouveaux problèmes proviennent de la collaboration volontaire entre les parties prenantes.

Accaparement du pouvoir – Les États tentent de s’emparer du pouvoir ou de le réaffirmer sur la scène internationale, chacun se battant pour imposer des intérêts unilatéraux de manière descendante et fermée. Cela intensifie à la fois les conflits de compétence et les frictions entre réseaux.

Action non coordonnée – Les actions unilatérales descendantes supplantent et sapent les méthodes de collaboration pour examiner les problèmes. Elles peuvent avoir une incidence négative sur le développement du réseau. Internet étant un réseau de réseaux, si des modifications sont imposées à différents réseaux, ces réseaux risquent de ne plus fonctionner ensemble. Cela sépare les parties prenantes au lieu de les réunir, créant un monde de « jeu à somme nulle » dans lequel chacun est perdant.

B. Externalités plus générales

Celles-ci concernent un ensemble d’externalités politiques et économiques qui affectent à la fois la gouvernance et la participation des personnes à l’économie numérique :

Fragmentation: en plus de créer un Internet fragmenté, une juridiction extraterritoriale entraîne une fragmentation[17] à la fois gouvernementale et commerciale, ce qui conduit à des offres restreintes et réduites dans plusieurs pays.
Perturbation du modèle commercial alors que les entreprises tentent de faire face au fardeau de la conformité que représentent des lois éventuellement contradictoires. Cela crée une incertitude supplémentaire pour les entreprises opérant au niveau mondial et affaiblit le cadre du commerce et des investissements internationaux. Cela peut également poser des problèmes de consolidation et de concurrence si seules les sociétés les plus importantes et les plus rentables sont en mesure de faire face à la complexité juridique et au risque commercial de la conformité.
La création de nouvelles fractures numériques. À mesure que la technologie progresse dans certaines parties du monde, de nombreux pays considèrent la réglementation comme un moyen de « rattraper » ces progrès. Une telle réglementation risque d’avoir une portée limitée et de refléter des sensibilités culturelles, économiques et sociales incompatibles avec celles d’autres pays. Cela limite la gamme d’informations et de services disponibles, créant de nouvelles fractures numériques pour les utilisateurs de différents pays.
Tensions internationales et ressentiments générés par les États qui imposent leur volonté dans d’autres pays. Lorsqu’un acteur d’État utilise de manière agressive le droit national pour affirmer son hégémonie au niveau mondial, on peut s’attendre à ce que les autres réagissent en conséquence[18]. De plus, l’extraterritorialité compromet la collaboration internationale en détournant l’attention et les ressources du développement de cadres de collaboration et de normes internationales. L’extraterritorialité crée une mosaïque de règles incohérentes dans la mesure où différentes institutions de différents pays abordent les problèmes internationaux au moyen de lois et de procédures différentes.

Principes régissant les décisions et la réglementation liées à Internet

Nous n’en sommes qu’au début de la conversation sur la réglementation. Certains régulateurs et juges traitent peut-être ces sujets pour la première fois. Ces principes préliminaires sont destinés à aider les décideurs à atteindre leurs objectifs tout en veillant à ce que l’Internet continue de favoriser l’autonomisation sociale et la croissance économique, tant dans le pays même qu’à l’étranger :

Peser les risques et les avantages.

Les décisions les plus limitées et les plus ciblées entraîneront le moins de conséquences négatives imprévues. La décision doit-elle avoir un effet extraterritorial pour que cela fonctionne ?
Examiner activement le rôle et l’impact des décisions sur d’autres parties prenantes, y compris dans d’autres pays.

Vérifier ce qui a été fait auparavant.

Il est probable que d’autres gouvernements ou tribunaux se soient penchés sur les mêmes questions difficiles. Des ressources pour vérifier la manière dont d’autres problèmes ont été abordés peuvent être fournies par des organisations internationales ou régionales[19], notamment les meilleures pratiques réglementaires, les normes et même les cadres juridiques proposés.

Être conscient des propriétés de l’Internet.

Les propriétés uniques de l’Internet – les « invariants d’Internet » – peuvent constituer un point de repère supplémentaire pour déterminer l’efficacité de la réglementation. Nous encourageons les décideurs à les ajouter en tant qu’évaluateurs pour une prise de décision éclairée.

Se concentrer sur l’activité/comportement, et non sur le milieu.

Concevoir des lois, des règles et des décisions pour traiter l’activité ou le comportement indésirable ou illégal lui-même, plutôt que le milieu dans lequel il se produit. Par exemple, une fraude qui se produit en ligne – p. ex. hameçonnage – est-elle substantiellement différente de la fraude hors ligne ? Si Internet ajoute de nouvelles dimensions ou peut modifier l’ampleur ou la portée d’une activité, il n’est pas toujours nécessaire de définir des règles pour l’Internet lui-même.

Rechercher des collaborations avec d’autres parties prenantes

Rechercher activement des occasions de résoudre les problèmes avec toutes les parties prenantes concernées, y compris aux niveaux régional et international, où la coopération et la collaboration sur les normes peuvent être très efficaces.

Appliquer le principe de proportionnalité

La mesure réglementaire est-elle allée au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre un objectif légitime ? Ses avantages revendiqués dépassent-ils les coûts ?

Il reste beaucoup de travail à faire pour que l’approche traditionnelle de la réglementation par les États-nations et l’Internet mondial puissent continuer d’évoluer. Ces principes sont un point de départ. Il est nécessaire de reconnaître et de résoudre certaines des différences identifiées dans les systèmes juridiques du monde entier et de faire en sorte qu’Internet reste une source d’opportunités et une force pour le bien.

Annexe

Clause de non-responsabilité : vous trouverez ci-dessous une liste non exhaustive de lois nationales consacrées au traitement des problèmes d’Internet ayant un effet extraterritorial. La liste exclut intentionnellement certains aspects de la législation, p. ex. les lois fiscales, où, dans la plupart des cas, l’extraterritorialité est enracinée dans sa conception d’origine.

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Notes

[1] Nous reconnaissons que l’extra-territorialité implique différentes couches d’interprétation et d’application. Toutefois, aux fins de la présente note conceptuelle, il sera fait référence à la capacité juridique d’un acteur étatique d’exercer une autorité au-delà de ses frontières. Cela n’inclut pas les conditions de service imposées par des entreprises privées à des utilisateurs individuels du monde entier.

[2] Les « invariants d’Internet font référence aux propriétés fondamentales qui rendent Internet unique. Ils sont inhérents à la conception initiale d’Internet et, s’ils étaient modifiés ou considérablement affaiblis, compromettraient la nature ouverte et générative de l’Internet. https://www.internetsociety.org/internet-invariants-what-really-matters/

[3] https://www.internetsociety.org/resources/doc/2016/internet-governance-why-the-multistakeholder-approach-works/

[4] https://en.wikipedia.org/wiki/Helms%E2%80%93Burton_Act

[5] Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L’Antisémitisme, 169 F. Supp. 2d 1181, 1186 (N.D. Cal. 2001)

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32000L0031

[7] L’article 512 de la loi américaine Digital Millennium Copyright Act (DMCA) contient un principe similaire.

[8] Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González (2014)

[9] https://www.osler.com/en/resources/regulations/2017/supreme-court-of-canada-upholds-global-search-engi

[10] https://torrentfreak.com/sci-hub-loses-domain-names-but-remains-resilient-171122/

[11] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.119.01.0001.01.ENG

[12] https://citizenlab.ca/2016/11/wechat-china-censorship-one-app-two-systems/

[13] https://arstechnica.com/tech-policy/2016/05/uk-ip-enforcement-2020-notice-trackdown-teach-kids/

[14] https://www.internetsociety.org/internet-invariants-what-really-matters/

[15] Le meilleur exemple d’innovation sans autorisation est le World Wide Web, créé par Sir Tim Berners-Lee en Suisse, qui a rendu sa technologie accessible à tous.

[16] https://gizmodo.com/dozens-of-american-news-sites-blocked-in-europe-as-gdpr-1826319542

[17] Fragmentation d’Internet : Un aperçu, Forum économique mondial, http://www3.weforum.org/docs/WEF_FII_Internet_Fragmentation_An_Overview_2016.pdf

[18] Il y a un précédent : Kenneth W. Dam, Extraterritoriality in an Age of Globalization: The Hartford Fire Case, 1993 SUP. CT. REV. 289, 324; voir aussi Thabo Mbeki, président de l’Afrique du Sud, déclaration devant le Parlement et la nation lors du dépôt du rapport de la Commission de vérité et de réconciliation (15 avril 2003), http://www.anc.org.za/ancdocs/history/mbeki/2003/ tm0415.html (« Nous considérons qu’il est totalement inacceptable que des questions cruciales pour l’avenir de notre pays soient jugées par des tribunaux étrangers qui ne portent aucune responsabilité pour le bien-être de notre pays. »)

Politique publique

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