El año pasado, la Internet Society presentó el Informe Global de Internet 2017: rutas hacia nuestro futuro digital. El informe interactivo identifica los factores que afectan a la Internet del futuro y su impacto sobre los medios de comunicación y la sociedad, las brechas digitales, así como los derechos y libertades personales. Hemos entrevistado a Orla Lynskey para conocer su perspectiva sobre las fuerzas que determinarán el futuro de Internet.
Orla Lynskey es profesora asociada de Derecho en la London School of Economics and Political Science. Su principal ámbito de interés como investigadora es la legislación sobre protección de datos de la Unión Europea. Su estudio monográfico, The Foundations of EU Data Protection Law (Oxford University Press, 2015), analiza el potencial y los límites del control individual de los datos personales o la «autodeterminación informativa» en el contexto de la protección de datos. Más recientemente, su trabajo se ha centrado en los enfoques colectivos de los derechos de protección de datos y mecanismos para compensar las asimetrías de poder en el entorno digital. Lynskey es editora de las revistas International Data Privacy Law y Modern Law Review, y miembro del grupo experto multipartito sobre el RGPD de la Comisión Europea. Es Licenciada en Derecho por el Trinity College de Dublín y posee una Maestría en Derecho del Colegio de Europa (sede de Brujas), así como un Doctorado de la Universidad de Cambridge. Antes de entrar a formar parte del mundo académico, trabajó como abogada en Bruselas, donde ejerció en el ámbito del derecho de la competencia, y como docente auxiliar en el Colegio de Europa.
La Internet Society: recientemente editó un número de simposio de International Data Privacy Law (IDPL) en el que sostiene que la acción conjunta de las leyes en materia de protección de datos, competencia y protección del consumidor se encuentra en una encrucijada decisiva. ¿Por qué y cómo se materializa este hecho en el ámbito de Internet?
Orla Lynskey: la confluencia de estos ámbitos del Derecho se explica en dos sentidos. El primero es que se ha producido un mayor reconocimiento por parte de los organismos reguladores de que, en determinadas circunstancias, estos ámbitos se superponen. Un buen ejemplo de ello es la referencia en la decisión de fusión entre Microsoft y LinkedIn a la protección de datos como parámetro en el que las empresas compiten, o la afirmación de que Facebook está abusando de su posición dominante en el mercado al supeditar el acceso a su servicio a una recopilación excesiva de datos en varios sitios web de terceros, que están siendo investigados por la Autoridad Alemana de Defensa de la Competencia. El segundo es que, habiéndose reconocido que estos ámbitos del Derecho deben aplicarse de manera holística, actualmente necesitamos valorar cómo se puede gestionar esta superposición desde un punto de vista procedimental y práctico.
En otra publicación, ha escrito que la consolidación digital puede afectar a la desigualdad en este ámbito al otorgar a las plataformas, no solo una posición dominante en el mercado, sino también el «poder providencial». ¿Qué quiere decir? ¿Cómo afecta especialmente este hecho a las comunidades marginadas?
El término providencia tiene varias acepciones, pero puede definirse como un tipo de influencia no humana que controla las vidas de las personas. En la publicación, sostengo que las plataformas digitales dominantes gozan de un «poder providencial» porque, de manera similar al ojo de la providencia, todo lo ven: poseen la capacidad de vincular y analizar diferentes conjuntos de datos de tal modo que obtienen una perspectiva general de las vidas de las personas, lo que las convierte en transparentes. Además, pueden aprovechar esta posición privilegiada para influir en las personas empleando métodos que hasta ahora podían considerarse distópicos, por ejemplo, la propaganda política personalizada. Por último, la arquitectura de Internet y la terminología empleada para describir sus procesos (por ejemplo, «aprendizaje automático») crean la falsa impresión de que la manera en que se usan nuestros datos para influir en nosotros desde el entorno digital y conducirnos en direcciones específicas no depende de la intervención humana, sino que es «neutral». En este sentido, a estas plataformas se les atribuyen cualidades de semidiós.
Planteo que este poder providencial puede resultar especialmente pernicioso en el sentido de que acentúa las desigualdades sociales existentes. En la publicación, defiendo la postura de que esta capacidad de usar los datos para influir en las personas puede emplearse para discriminar, diferenciar e incluso para crear percepciones. Por ejemplo, basándome en el trabajo de otros investigadores, pude afirmar que la extracción de datos promueve la diferenciación basada en el estatus socioeconómico, lo cual contraviene lo dispuesto en las leyes antidiscriminación. Este estudio sugiere que las personas más desfavorecidas son objeto de una supervisión más exhaustiva, lo que las expone a un mayor riesgo, y son especialmente vulnerables a los procesos de extracción de datos como resultado de los dispositivos utilizados para acceder a Internet (sobre todo, los teléfonos móviles, que son los menos seguros). Si bien la diferenciación a través de la extracción de datos no es competencia exclusiva de las plataformas provistas de este poder, su posición privilegiada les otorga una mayor capacidad para llevar a cabo dicha extracción y acentúa las asimetrías de información y poder existentes.
¿Pueden las leyes sobre competencia vetar este poder providencial? ¿Qué hay de la legislación sobre protección de datos? ¿Cómo pueden estas leyes actuar conjuntamente para proteger los derechos digitales?
Las disposiciones de las leyes sobre competencia solo constituyen normas legales expresamente diseñadas para restringir el ejercicio del poder privado, por lo que tiene sentido valorar si pueden ayudar a mermar este poder providencial. Creo que, al menos, las leyes sobre competencia no deberían empeorar la situación, por ejemplo, favoreciendo fusiones centradas en los datos que contribuyan a consolidar nuestra información en manos de un grupo muy reducido de agentes privados. Sin embargo, en algunos casos, dichas leyes también podrían limitar las conductas abusivas, por ejemplo, condiciones de uso de datos desproporcionadas, por parte de empresas que gozan de una posición dominante en el mercado.
Dicho esto, estas leyes imponen sus propios límites y únicamente deberían ser una pieza del rompecabezas general, en el que las leyes sobre protección de datos desempeñan un papel crucial en la regulación del uso de nuestros datos personales. Hasta la fecha, las leyes sobre protección de datos de la UE se han aplicado rigurosamente, pero soy de los que continúan defendiendo con optimismo que una mayor firmeza en su ejecución podría resultar realmente efectiva.
Si las leyes sobre protección de datos, protección del consumidor y competencia son importantes a la hora de limitar esta perniciosa supremacía digital, ¿cómo cooperan los diferentes organismos reguladores para solucionar estos problemas sin invadir mutuamente sus respectivos ámbitos de competencia? ¿Se necesita una mayor colaboración entre las múltiples partes interesadas a este respecto?
Esta es la pregunta —sobre la distribución de competencias entre los organismos reguladores— que todavía no se ha respondido del todo. Como ha propuesto el Supervisor Europeo de Protección de Datos, lo ideal es que estos organismos colaboren los unos con los otros bajo la supervisión de una «cámara de compensación digital» o un ente similar.
Alemania ha anunciado recientemente planes para frenar la supremacía digital mediante las leyes sobre competencia. ¿Ha observado alguna tendencia en las respuestas de otras autoridades de la competencia al dominio tecnológico en todo el mundo y, en particular, en cómo definen los mercados pertinentes?
Sin duda, existe un creciente reconocimiento del poder de las empresas tecnológicas entre los organismos reguladores y el público en general. Sin embargo, es en este aspecto en el que las leyes sobre competencia alcanzan sus límites: las disposiciones de estas leyes no impiden que una empresa obtenga una posición dominante en el mercado; solo prohíben que dicha empresa explote dicha posición de manera que resulte abusiva y pudiera excluir del mercado a competidores igualmente eficientes. Por ejemplo, la normativa económica podría obligar a las empresas tecnológicas a velar por una separación estructural entre diferentes operaciones (p. ej., entre Facebook y WhatsApp). No obstante, para ello se requeriría una intervención legislativa.
La excepción a este respecto la marca el contexto de las fusiones, en el que las autoridades en materia de competencia pueden valorar los posibles efectos futuros de una operación para el mercado. En este sentido, hemos sostenido en el pasado que las fusiones centradas en los datos deben tratarse de manera análoga a las fusiones entre medios de comunicación y someterse no solo a una evaluación económica, sino también a una valoración más general desde un punto de vista no relacionado con la competencia con el objetivo de medir sus repercusiones para la protección y privacidad de datos. Esta es una de las ideas que se está valorando en Alemania y creo que es probable que otras autoridades en materia de competencia adopten medidas similares a su debido tiempo.
¿Qué opina de la idea de que los datos de los usuarios deberían hallarse sujetos a derechos de propiedad digital (es decir, que las plataformas deberían pagar a los usuarios por sus datos)?
Los derechos de propiedad sobre los datos personales son una pésima idea: no ofrecen ninguna ventaja en comparación con el marco legal actual y podrían acentuar las asimetrías de información y poder, además de ir en merma de la protección de datos como derecho fundamental. Otorgar derechos de propiedad sobre los datos no reforzaría nuestra posición a la hora de negociar con los gigantes tecnológicos, sino que más bien nos llevaría a perder todos los derechos sobre estos datos una vez que celebremos contratos con estas empresas. También me preocupa que emprender esta vía convertiría la protección de datos en un lujo que solo podrían disfrutar aquellos que se pudieran permitir oponerse al tratamiento de sus datos, y quizás incluso crearía el incentivo sesgado hacia la divulgación de más datos o información de naturaleza confidencial para sacar provecho. Sería incompatible con el derecho a la protección de datos contemplado en la Carta de los Derechos Fundamentales la UE. En mi libro acerca de los fundamentos de las leyes sobre protección de datos de la UE hablo sobre este tema.
¿Existe potencial en la portabilidad de los datos como forma de contrarrestar los efectos de los datos y de resolver los problemas de la consolidación?
Posiblemente. El derecho a la portabilidad de los datos contemplado en el RGPD podría explicarse como una manera de facultar a los consumidores para cambiar de proveedor si no están satisfechos con un servicio (por ejemplo, cambiar Facebook por una alternativa ficticia si no se está conforme con la calidad de la protección de datos ofrecida). No obstante, como explico en mi estudio, las repercusiones de este derecho para la competencia y la innovación no están claras. Por ejemplo, la innovación podría verse obstaculizada por un afianzamiento de las normas aplicadas por las empresas consolidadas o un incremento de los costes para las emergentes. Esta situación se agravaría por el hecho de que no se requiere interoperabilidad. No obstante, resulta igualmente discutible que esta sea necesaria desde el punto de vista de la protección de datos. Yo sugeriría que, dada la incertidumbre con respecto a estas repercusiones, la portabilidad se valore desde el prisma del control individual de los datos personales en lugar de considerarse una mera herramienta de mercado.
¿Cuáles son sus temores con respecto al futuro de Internet?
Mi principal temor con respecto a Internet es que un medio que prometía tanto con respecto a la promoción de los derechos, como la libertad de expresión y el derecho de asociación, pueda terminar teniendo efectos perjudiciales y divisorios reales. Una de las ventajas de Internet era que ofrecía a la gente la oportunidad de comunicarse con otras personas que tenían intereses específicos similares (por ejemplo, la Asociación Homenaje a Éric Cantona), pero la personalización de todo el contenido, incluido, por ejemplo, el de naturaleza política, puede llevar este derecho hasta el extremo. Obviamente, esto no significa que la personalización sea el único factor que alimenta esta preocupación.
¿Qué espera para el futuro de Internet?
Creo que, actualmente, Internet se basa en una burbuja de datos que necesita explotar. El principal ejemplo de ello es el tratamiento de datos excesivo que entraña la publicidad en línea basada en el comportamiento. Incluso aunque pudiéramos argumentar que el tratamiento de datos personales es la compensación por acceder a servicios y contenidos en línea que son gratuitos en el momento del acceso, el volumen de datos tratados a cambio de dicho acceso es claramente desproporcionado. Si bien los organismos reguladores todavía no han actuado al respecto, las leyes sobre protección de datos proporcionan una posible justificación para vetar este tratamiento: a la hora de determinar si el consentimiento se otorga libremente, debe valorarse en la medida de lo posible si la prestación del servicio se halla sujeta a la condición de que se preste consentimiento para que se lleven a cabo actividades de tratamiento innecesarias. Todavía no he visto ninguna prueba empírica que me convenza de que la publicidad en línea basada en el comportamiento es tan eficaz en comparación con la publicidad contextual que justifica esta incursión excesiva en nuestros derechos.
¡Estamos preparándonos para lanzar el próximo Informe Global de Internet! Lea la nota conceptual y descubra cómo la Economía de Internet podría conformar nuestro futuro.